Análise Crítica da Prática, ou o poder-dever do servidor público
Texto de Rafael Sarto Muller (ANTT/ES), @rafaelmuller776
Introdução
Este texto apresenta o que chamamos de "Análise Crítica da Prática", o desenvolvimento do hábito de olhar para a própria atividade e pensá-la criticamente (como está sendo feita, quais resultados está dando, como pode melhorar). É, pois, um exercício de autorreflexão.
Foi produzido voltado, inicialmente, aos servidores públicos, mas pode ser útil a qualquer pessoa que deseje refletir suas práticas (comportamentos e ética), guardados devidos ajustes.
Pretende-se promover mais autonomia e autoconsciência dos servidores quanto ao seu trabalho, desautomatizando comportamentos. Espera-se que, ao final, o servidor sinta-se motivado a pensar por conta própria quais as razões que fazem com que ele aja de uma forma e não de outra enquanto servidor.
Como objetivo secundário decorrente do primeiro, estimular o compartilhamento de impressões e ideias entre os servidores, para que o movimento de pensar o próprio trabalho e a instituição não seja solitário e possa vir a permitir que a Instituição repense criticamente sua prática (afinal, ela nada mais é que o grupo de quem a compõe).
Análise Crítica da Prática (ACP)
Fazer uma análise crítica de uma atividade tão complexa e diversa como a dos servidores de uma instituição pública é um desafio.
Primeiro, porque a análise crítica só começa a acontecer para alguém quando uma imagem de todo o cenário se forma em nossas mentes. Entretanto, as linhas de um texto, as frases de uma conversa, ou o roteiro de vídeo, são sempre dispostas linearmente, de modo que é preciso começar por algum lugar, deixá-lo em suspenso um momento, ir visitando outros lugares, para só no fim juntar tudo.
Segundo porque, por ser um problema complexo, é preciso alguma paciência e debruçar-se sob vários aspectos de um problema, de modo que as atuais exigência de brevidade e simplificação extrema não se aplicam. Para fazermos algo diferente de meras frases motivadoras genéricas como "repense sua prática!", será preciso algum grau de cumplicidade do leitor, algo sobre o que temos pouquíssimo controle.
Uma prática comum na administração pública é começar pelos normativos de base mais próximos do público-alvo. No nosso caso, seria a Lei 10.233/2001 de criação da ANTT, instituição tomada aqui de exemplo. Entretanto, se temos por objetivo secundário popularizar a ACP a ponto de repensar as práticas de todos os servidores e respectivas instituições, será interessante voltar ainda mais: à Constituição e, antes ainda, à Filosofia do Direito e Teoria do Estado. Outros percursos envolvem, por exemplo, análises das práticas sociais, dos discursos, etc. Cada parte do presente texto se debruçará sobre um aspecto da questão.
O objetivo comum a todas essas abordagens – o motivo ele-mesmo de se propor uma Análise Crítica da Prática – é que o servidor seja capaz de refletir sobre sua própria prática, em especial quando as suas balizas e limites se tornam nebulosos e não há resposta pronta para as decisões que precisam ser tomadas. Nem sempre envolvem dilemas éticos complicadíssimos, mas há algo de ético a se pensar quando questões de razoabilidade, proporcionalidade, segurança e eficiência nos são apresentados e colocados em conflito (princípios importantes da Administração Pública). E as decisões por esse princípios abstratos pode ser tomada de modo mais tranquilo quando as questões são analisadas por outros vieses mais imediatos: as consequências de cada uma das decisões para as várias pessoas envolvidas, no curto, médio e longo prazo.
O objetivo derradeiro, finalmente, é a Justiça, uma noção abstrata – e humanitária – que não cabe e não pode ser obtida única e exclusivamente com a aplicação fria dos normativos que orientam a nossa prática. É preciso algo além deles que nos sirva também de orientação.
Teoria do Estado e Filosofia do Direito
Estado e Direito são duas figuras míticas que em muito se aproximam: não existem materialmente (há pessoas que agem em nome delas; há edificações em que as pessoas se juntam para agir; mas o Estado e o Direito, propriamente, são ficções). Apesar de não existirem materialmente, funcionam como um discurso que – diz-se – se propõe a melhorar a convivência. Naturalmente, existe uma distância que pode ser bastante grande se propor a algo e de fato conseguir realizá-lo. A função do servidor público – o personagem-tipo do Estado – é reduzir essa distância e, valendo-se [também] do Direito como instrumento, realizar essa melhor convivência.
O Estado incorpora uma figura de autoridade, legitimada por um acordo de um grupo de pessoas, na esperança de que, com essa autoridade, poderá agir mais eficientemente em prol do bem comum. Ações que seriam impossíveis ao sujeito individual são delegadas ao Estado para que ele realize e o sujeito comum usufrua disso. É, portanto, uma das formas de organização de um grupo, sendo caracterizada pelo seu caráter hierárquico e impositivo. Apesar de hierárquico e impositivo, dá-se o nome de “Contrato Social” à relação que se estabelece entre o sujeito individual e o Estado. A opção por esse termo pode nos ajudar a lembrar que o Estado é apenas uma das formas de organização (apesar de imposta) e que ele deverá (ou deveria) servir ao sujeito e à sociedade submetidos a Ele.
Depois de escolhida essa forma de organização, o risco de arbitrariedades foi percebido enorme e o Direito (do qual a divisão de poderes é o carro-chefe) surge como instrumento para limitar o poder do Estado e dar algumas opções de questionamento dessa figura pelos indivíduos. Logo, quando a ação do Estado está mais prejudicando a convivência entre os seres humanos de uma sociedade, o Direito é um dos instrumentos para corrigi-lo. O servidor público, inserido nessa trama, funciona como elo entre o poder hierárquico do Estado e o cidadão.
Funcionar como elo, entretanto, não deve ser confundido com equilibrar interesses do Estado e do cidadão. Como vimos, o Estado não tem interesses próprios porque sequer existe materialmente. Só o ser humano tem a habilidade de desejar algo. A função do servidor público é: de um lado, fazer com que o poder hierárquico do Estado seja usado a favor da convivência entre as pessoas (o equilíbrio de interesses acontece entre as pessoas); de outro, dar poder ao cidadão para questionar e intervir quando o Estado está prejudicando a convivência social e é preciso limitar esse poder. O elo, portanto, estabelece o diálogo entre Estado e cidadão, mas o interesse defendido é sempre o do povo.
O interesse do povo, em linhas gerais, está exaustivamente descrito na Constituição Federal. Mesmo ela não é absoluta, posto que as lutas de interesses entre grupos sociais diversos acaba fazendo inserir na Constituição também alguns interesses de pequenos grupos sectários. Ainda assim, tendo sido ela construída ao longo do tempo e sendo um documento com ampla aceitabilidade e origem num amplo debate popular constituinte, talvez seja a melhor referência, dentro da trama do Estado e do Direito, para descrever os interesses do povo.
Fala-se lá em igualdade, desenvolvimento econômico e social, redução das disparidades regionais, participação, dentre vários outros princípios, valores e/ou objetivos, que devem ser equilibrados para a tomada de decisão. Como vimos, os interesses são do povo, não do Estado ou do Direito, de modo que as consequências diretas para a vida das pessoas das decisões tomadas pelos servidores públicos devem ser aquilo que mais o responsabiliza.
Como o Estado se vale do Direito positivo (normas por escrito) para declarar os seus interesses e modos normais de operação, tende-se a operar uma confusão entre Estado e Direito. Entretanto, sob o aspecto funcional, o Estado é a estrutura ficcional e o Direito o instrumento de comunicação. Por extensão, o Direito se tornou também um instrumento de exercício de poder, com outros atores não-estatais se valendo dele para tanto. Ora, se o Estado é poderoso e tem no Direito a sua forma de comunicar, outros usam do Direito para tentar a mesma força e, inclusive, inserir nos discursos do Estado os seus interesses.
É o caso do Direito Privado, do qual as Empresas se valem. Também sob aspecto funcional não há diferenças substanciais entre Estado e Empresa: um grupo seleto de pessoas que se organizam hierarquicamente para concentrar poder (Político, no primeiro caso; Financeiro no segundo caso) e fazer valer os seus interesses perante toda a coletividade. Outra vez, o que se tem são ficções jurídicas (a Empresa, materialmente, também não existe, apenas as pessoas que as dirigem, as que trabalham, os estabelecimentos e os produtos/serviços). Se analisarmos o aspecto do elo, novamente temos a mesma relação problemática com a ideia de “equilíbrio de interesses”. Ela forja que o interesse da Empresa (o lucro dos dirigentes) deve ser equilibrado com o serviço prestado aos usuários (cidadãos). Entretanto, cumpre lembrar que a figura da Empresa fora inventada para reunir pessoas em torno da realização de uma atividade para a coletividade que, individualmente, seria impossível. Tal qual o Estado, a Empresa (hierárquica e movida pelo lucro) é só uma das formas de organização e ela degringola e arbitrariedades (práticas anticoncorrenciais, para usar um termo já atualizado do Direito Econômico).
Tal qual o Estado, a Empresa acaba estabelecendo com a sociedade um “Contrato”: ela sede parcela da riqueza do mundo/natureza para a propriedade privada (outra ficção) dos dirigentes das empresas na forma de lucro; em troca, tem acesso aos produtos e serviços. Da mesma forma também que com o Estado, o “Contrato” não é consensual como a palavra sugere: não há formas de ter acesso a determinados bens e serviços sem o intermédio das empresas, gerando um modo velado de imposição.
Trocando em miúdos, ainda que na superfície a função regulatória encontre amparo no objetivo de “equilibrar interesses”, a vontade social é soberana. Isso porque, em tese, o Estado é uma ficção e, portanto, não tem interesse próprio: fora criado para atender aos interesses do povo. Igualmente, a Empresa é uma ficção e, portanto, não tem interesse próprio: fora criada, em tese, para atender aos interesses das pessoas por acesso a produtos e serviços que individualmente não teriam. Em ambos os casos, entretanto, o Estado (fundado por um grupo seleto de dirigentes) opera em prol do interesse de liberdade e arbítrio desses poucos; e a Empresa (fundada por um grupo seleto de dirigentes) opera em prol do lucro e propriedade privada desses poucos (que, em nossa sociedade, é moeda de troca de exercício do arbítrio egoístico). Elas detêm o status de imprescindível apenas por, historicamente, ter sido o modo de organização originalmente imposto (hierárquico).
A função do servidor público, personagem-tipo, em ambiente regulatório, será, como dito, estabelecer o elo entre as ficções (Estado e Empresas) e a sociedade material (Usuários), equilibrando e redistribuindo os interesses entre as pessoas da sociedade (entre Usuários; tal qual com políticas regulatórias para garantir a redução das desigualdades regionais e promover acesso a transporte de qualidade para as pessoas das mais diversas regiões do país). Para tanto, deve valer-se do elo dos Usuários com o Estado e as Empresas para tensionar as relações em favor dos Usuários (acesso a serviços de qualidade).
Práticas sociais e discursos
O raciocínio exposto na primeira parte nos leva à abordagem sociológica do problema regulatório. Diferentemente do Direito (que, hoje, está pensado majoritariamente em sua forma dogmática, prescritiva), a abordagem sociológica é descritiva: narra os eventos como são e como poderiam ser, deixando ao juízo do leitor decidir como deveriam ser.
Dessa monta, Estado e Empresas foram criados com o discurso de que deveriam servir aos interesses dos Usuários, mas, na prática, operam em benefício do seleto grupo de seus dirigentes. Ao mesmo tempo, são, na prática, fenômenos da forma predominante de organização social hoje (hierárquica), ainda que não a única ou necessariamente a ideal ou inevitável apenas porque, historicamente, foi assim. É a intuição de que não haveria outras formas de viver que superestima a importância dessas ficções (Estado e Empresas) e faz com que pessoas, sejam do elo de ligação (como os servidores públicos e trabalhadores de uma empresa) ou não (cidadãos e usuários) acreditem em sua imprescindibilidade e operem em favor de seus interesses. Além disso, sendo servidores e trabalhadores a real materialidade dessas ficções (Estado e Empresa), podem confundir seus interesses (que existem: renda para viver, p.ex.) com o da instituição (que não existe e, pois, reproduz o interesse de seus dirigentes por poder político e lucro, quando degenerada, ou – no ideal – dos cidadãos e usuários).
Essa situação cria uma contradição tal para a posição do servidor público, contradição esta que fora, inclusive, inscrita em seu código de ética. O servidor tem o dever de atenção à hierarquia e fidelidade à instituição e, ao mesmo tempo, da prestação de um serviço de qualidade, colocando o usuário em posição de centralidade. Quando esses deveres entram em conflito, como solucioná-lo?
Ainda que uma solução fácil seja o “equilíbrio de interesses”, já o vimos que essa é uma terminologia simplificadora que deve ser encarada em seu aspecto histórico: interesses, legítimos e materiais, apenas existem o dos usuários. Logo, o serviço de qualidade e o cidadão vêm em primeiro plano, não havendo que se falar sem cessões mútuas de ambos os lados, como uma interpretação superficial poderia sugerir.
Outra abordagem em termos de práticas sociais e discursos para dissolver a contradição é entendê-la como meramente aparente: ora, quando o texto do código de ética fora inserido nos normativos jurídicos, presumiu-se que as decisões hierárquicas e institucionais (que geram o dever de atenção à hierarquia e fidelidade à instituição) seriam, invariavelmente, em prol do público. Recordemos que o Direito é dogmático e prescritivo – pretende dizer, muitas vezes, de um ideal pensado por quem o redigiu. Enquanto ideal, portanto, não há contradição. A contradição ocorre por conta de uma degeneração das funções do Estado (que, em termos regulatórios, usamos “Captura”, que não necessariamente é direta, mas pode ser também ideológico, por esses desvios de interpretação que aqui debatemos).
No mundo ideal, o servidor público deve servir ao público incondicionalmente e não há contradição nisso. No mundo real, entretanto, está submetido a uma institucionalidade, poderes hierárquicos, pressões políticas, etc. que o coagem e limitam a sua autonomia para realizar o ideal. É relevante que seja, então, crítico em relação a seu contexto, não agindo de modo automático, o que justifica este texto: Análise Crítica da Prática. Igualmente, o que chamamos de “contradição” que acontece no real, em verdade, são apenas barreiras e dificuldades de realizar a sua função, o que também era previsível considerando a formação histórica e hierárquica de nossa sociedade.
Seguindo essa linha argumentativa de raciocínio, a ocupação do servidor público, seja em ações de fiscalização, análise ou quaisquer outras, é prover o contexto adequado para que o acesso a serviços ao cidadão ocorra da forma mais universal possível. Os interesses a serem equilibrados são dos usuários em sua coletividade, distribuindo-os da forma mais igualitária possível. É o que justifica, por exemplo, os subsídios cruzados e esquemas que se valem dos mesmos mecanismos compensatórios, que também – para serem legítimos – precisam ser pensados em termos de acesso dos usuários, e não compensação pecuniária às empresas.
Se há interesses de usuários diversos a serem equilibrados, será necessário subdividir esses usuários por características comuns para fins de organização de nossa ação. Todo contexto é diferente de outro sob determinados aspectos, mas similar sob outros. A escolha de quais aspectos privilegiar para estabelecer as diferenciações e similitudes é um ponto relevante que auxilia a decisão posterior. Em termos de transportes, os principais aspectos que têm sido usados são: local/global, distâncias, fluxos/demanda, condições financeiras/econômicas de determinado público e efeitos/externalidades a curto/médio/longo prazo. Entretanto, esses critérios são os mais usuais, mas eventualmente algum outro pode ser identificado como relevante, ou algum destes como irrelevante para o caso específico, sugerindo-se não pular etapas no método de análise e refletir sobre o próprio processo de análise concomitantemente ao que se vai concluindo.
Normas jurídicas positivadas
Em já se havendo discutido o processo de incorporação dos discursos institucionais (do Estado) nos textos jurídicos (Direito, notadamente a Constituição), passamos aos desdobramentos em suas orientações para a prática (Código de Ética, Lei de criação da ANTT e correlacionados). A essência é a mesma já demonstrada na segunda parte: possuem uma origem dogmática e prescritiva que não pode ser perdida de vista. Ela, entretanto, ainda que possa se desviar dos reais interesses do povo, tem sido o que está em uso dentro dos limites do Direito que ainda tem aplicabilidade mais próxima desses interesses, sendo potenciais balizas para a orientação da atividade do servidor público em sua função.
O objetivo específico desta parte agora, portanto, será demonstrar que os debates anteriormente propostos, em que pese as críticas contextualizadas ao Estado e ao Direito, possuem também lastro positivado na maior parte das vezes, ainda que no agir automático da rotina de trabalho do servidor público esses lastros sejam esquecidos ou ignorados.
O elemento mais centralmente debatido diz respeito à inexistência de interesses a serem equilibrados entre Estado, Empresas e Cidadãos, mas apenas entre cidadãos, devendo Estado e Empresas cumprirem a sua razão-de-ser constituinte que é a prestação de serviços aos cidadãos. O mundo jurídico vive um aparente paradoxo: ele em si é uma ficção (já o vimos o Direito enquanto instrumento) e, por vezes, é-nos imposto uma pretensa decisão: escolher entre as leis ou o cidadão. Uma das noções de ética mais vastamente discutida é da ética como crítica à norma em prol da justiça (um princípio abstrato). A ética é, por definição, humana. Ela estabelece uma ponte entre o mundo jurídico (Direito, ficcional, abstrato) e o mundo real (sociedade, material, concreto), justificando, juridicamente, as ações não previstas em lei que permitam a realização do potencial humano.
Como os seres humanos existem antes das leis (estas foram criadas pelo ser humano), logo, a ética [humana] precede qualquer decisão jurídica. A obrigatoriedade humana de se pensar a humanidade antes das leis (para fazer com que as leis se adaptem à realidade e promovam a justiça; e não o contrário: que sejam aplicadas acriticamente e nomeie-se “justo” a simples aplicação cega e fria da lei) está prevista nas regras deontológicas do Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal (Decreto 1.171/1994):
II - O servidor público não poderá jamais desprezar o elemento ético de sua conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas principalmente entre o honesto e o desonesto, consoante as regras contidas no art. 37, caput, e § 4°, da Constituição Federal.
Sendo o servidor público a figura que encarna a ficção que é o Estado, por extensão a legitimidade do Estado dependerá da conduta dos seus:
III - A moralidade da Administração Pública não se limita à distinção entre o bem e o mal, devendo ser acrescida da idéia de que o fim é sempre o bem comum. O equilíbrio entre a legalidade e a finalidade, na conduta do servidor público, é que poderá consolidar a moralidade do ato administrativo.
Na mesma linha, isso se incorpora aos deveres do servidor público:
XIV - São deveres fundamentais do servidor público: [...] f) ter consciência de que seu trabalho é regido por princípios éticos que se materializam na adequada prestação dos serviços públicos;
E finalmente, quanto à ética precedendo a lei, há também expressamente o dever:
u) abster-se, de forma absoluta, de exercer sua função, poder ou autoridade com finalidade estranha ao interesse público, mesmo que observando as formalidades legais e não cometendo qualquer violação expressa à lei;
Sabendo-se que as instituições são abstrações de seu corpo de servidores, cada ação, por micro que seja, do servidor deve ser pensada em alinhamento com as razões de ser da instituição. No caso da ANTT (integrante do Sistema Nacional de Viação), alinhado ao princípio constitucional de direito ao desenvolvimento e combate às desigualdades regionais, está o seu objetivo, na Lei 10.233/2011:
Art. 4o São objetivos essenciais do Sistema Nacional de Viação: [...] III – promover o desenvolvimento social e econômico e a integração nacional.
Algo que se repete e se destrincha dentre os Princípios Gerais e Diretrizes Gerais da mesma lei:
Art. 11. O gerenciamento da infra-estrutura e a operação dos transportes aquaviário e terrestre serão regidos pelos seguintes princípios gerais:
I – preservar o interesse nacional e promover o desenvolvimento econômico e social;
II – assegurar a unidade nacional e a integração regional;
III – proteger os interesses dos usuários quanto à qualidade e oferta de serviços de transporte e dos consumidores finais quanto à incidência dos fretes nos preços dos produtos transportados;
[...]
Art. 12. Constituem diretrizes gerais do gerenciamento da infra-estrutura e da operação dos transportes aquaviário e terrestre:
[...]
III – dar prioridade aos programas de ação e de investimentos relacionados com os eixos estratégicos de integração nacional, de abastecimento do mercado interno e de exportação;
[...] VII – reprimir fatos e ações que configurem ou possam configurar competição imperfeita ou infrações da ordem econômica.
Importa aqui mencionar as infrações da ordem econômica, que estão dispostas em rol exemplificativo na Lei 12.529/2011, para recordar a máxima de que “cada ação, por micro que seja, do servidor deve ser pensada em alinhamento com as razões de ser da instituição”. Assim, a fiscalização não pode se furtar a refletir constantemente sobre questões de regulação econômica, fez que suas ações derivam dela e refletem sobre ela. Sendo instrumento (punitivista), não se legitima por si mesma, devendo-se justificar-se com base em parâmetros de atingimento da justiça social.
Do ponto de vista econômico, essa legitimação dá-se por sua finalidade, que fora orientada de modo textual na seguinte forma na referida lei: “pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico” [destaques nossos]. Mais uma vez, a primazia do sujeito humano faz-se presente. Os interesses empresariais – notadamente o lucro em sua forma final – estão listados como infração de ordem econômica, em alinhamento com a argumentação aqui desenvolvida, reforçando, mais uma vez, que o “equilíbrio de mercado” não perpassa a ideologia criada de que deva atendar aos interesses individuais de Empresas e Estado (esses interesses sequer deveriam existir, vez que são instituições criadas para a satisfação dos usuários e cidadãos):
Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:
[...]
II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;
III - aumentar arbitrariamente os lucros; e
IV - exercer de forma abusiva posição dominante.
Em se admitindo a existência de interesses e objetivos de empresas, como faz a nova redação da Lei 10.233/2011 dada pela Lei 14.301/2022, cabe presumi-los como mera extensão dos interesses e objetivos do povo, que as constitui e elas têm a sua existência legitimada pelo interesse do povo em última instância. Qualquer desvio disso é por si inconstitucional (e ilegal com os desdobramentos jurídicos da Constituição), visto que resta lá indicado que “a propriedade atenderá a sua função social”. E se “todo o poder emana do povo”, é dele o poder de validar a legitimidade dos objetivos de suas próprias empresas, e não acatá-lo a partir do arbítrio do seleto grupo individualista de seus dirigentes.
Links para os normativos mencionados:
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LEIS_2001/L10233.htmcompilado.htm
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d1171.htm
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12529.htm